13 de marzo de 2023 Entró en vigor la Ley 2/2023, de 20 de febrero, que incorpora la Directiva Jurídica (UE) española 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (también conocida como Directiva de Whistleblowing), por la que se amplían su ámbito de aplicación a las infracciones penales y administrativas graves y muy graves del ordenamiento jurídico español.
Tal como se establece en su exposición de motivos, la norma tiene por objeto proteger a las personas que descubran dichas infracciones en un ámbito laboral o profesional y denunciarlas a través de los mecanismos previstos en la misma. Para desbloquear estos canales de comunicación, las personas jurídicas del sector privado con 50 o más empleados y todas las entidades que constituyen el sector público deben contar con sistemas internos de información, los llamados canales de denuncia.
Después de una breve introducción al estándar, pensamos que era hora de volver al pasado reciente y revelar nuestros más de veinte años de experiencia en investigaciones de fraude corporativo.
En primer lugar, observamos cómo las culturas corporativas antifraude (principalmente plasmadas en medidas proactivas/preventivas) se implantan primero en el mundo anglosajón y en algunos casos se extienden a empresas de otros países.
En España, probablemente debido a la ausencia de leyes como las vigentes desde finales de 2010, la conciencia es baja y, cuando se descubren infracciones, la investigación a veces es tardía y mala.
Posteriormente, debido a diversos escándalos financieros en Estados Unidos, en especial el caso Enron, en julio de 2002 se promulgó la Ley Sarbanes-Oxley (SOX), que incluía la necesidad de brindar canales de denuncia para las sociedades cotizadas y otros contenidos sujetos a la SEC ( Comité de Valores de la Bolsa). Desde entonces, las multinacionales españolas han ido abriendo paulatinamente canales voluntarios de denuncia, además de los obligatorios para las multinacionales.
Posteriormente, el punto de inflexión para España se produjo con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se reformaba el Código Penal, a la que siguieron otros cambios legislativos como la 1/2015, de 30 de marzo, número de método.
La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la necesidad de implementar sistemas de control interno y colaboración investigativa para mitigar o incluso eliminar la responsabilidad penal amplía el programa de prevención penal, también conocido como defensa corporativa.
En ese momento creíamos que una cultura antifraude empezaba a calar en la empresa y sus profesionales: mayor concienciación de los directivos, programas de formación, crecimiento exponencial del número de responsables (oficiales de cumplimiento) atribuibles a ellos, entre los que destacaba la gestión del canal de denuncia en general.
Además de las medidas preventivas, un plan de defensa empresarial también incluye o debe incluir un plan de respuesta y canales de denuncia en caso de riesgo penal.
Sin embargo, los canales de denuncia han sido hasta ahora una herramienta implementada por muchos empleados en la mayoría de las empresas, pero pueden estar infrautilizados, quizás por temor a represalias, que es un aspecto de la nueva ley que se considera y protege.
Hasta el momento, con la excepción de algunas grandes corporaciones y otras pequeñas corporaciones pertenecientes a sectores más concienciados, nuestra experiencia ha demostrado que la respuesta a las denuncias que requieren investigación previa evaluación interna sigue siendo muy deficiente. Esta situación pone en riesgo la integridad de la información, la responsabilidad de las personas jurídicas, la mitigación o recuperación de pérdidas, los tiempos de reporte a las autoridades e incluso la estabilidad organizacional.
Algunos de los errores comunes que se cometen en la gestión de los canales de denuncia durante las investigaciones son, según las circunstancias, la falta de definición de un responsable de la investigación, los retrasos en la respuesta y la contratación de expertos en investigación para su gestión, la recopilación o conservación inadecuada de pruebas y la falta de participación de abogados especialistas en asuntos de investigación.
La importancia de realizar una investigación efectiva y evitar los errores descritos anteriormente es un elemento esencial de las vías que acompañan a la denuncia y es el mensaje que pretendemos comunicar a los sujetos de esta ley.
Javier Esper, Socio de BDO, responsable de la práctica forense en España.
