El 8 de diciembre, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-694/20) declaró que la Directiva 2011/16/UE (DAC 6) del Consejo sobre cooperación administrativa en el ámbito fiscal infringía parcialmente la Derecho de la UE, en particular, los artículos 7 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (y el artículo 8 de la CDEH, análogo). La decisión del TJUE surgió de una apelación ante el Tribunal Constitucional del país por parte de ciertos grupos de abogados belgas, que plantearon problemas con el TJUE.
DAC6 impone la obligación de comunicar ciertos mecanismos de planificación fiscal transfronteriza potencialmente agresivos a la autoridad fiscal de cada estado, que debe intercambiar dicha información con otras autoridades competentes en otros estados miembros. Esto tiene como objetivo aumentar la transparencia fiscal en la UE y tratar de evitar la implementación de esquemas que pueden ser esquivos.
Los que intervienen en la concepción, comercialización, organización o gestión de dichos programas quedan sujetos a esta obligación. Son también quienes ayudan o asesoran a tal efecto, o, en su defecto, el propio contribuyente. Cada Estado miembro podrá permitir que los abogados estén exentos de tales obligaciones si ello fuera contrario al secreto profesional protegido por la legislación nacional. En este caso, sin embargo, “los abogados intermediarios deberán informarles de su obligación de comunicar la información a cualesquiera otros intermediarios o contribuyentes interesados ante las autoridades competentes.” Fue el último párrafo el que fue derogado por el TJUE.
La Sentencia recuerda que “el artículo 7 de la CHRUE [Carta de los Derechos Humanos de la UE] Protege la confidencialidad de todas las comunicaciones entre individuos y proporciona una mayor protección para las comunicaciones entre los abogados y sus clientes. Esta protección especial del secreto profesional de los abogados se justifica porque se les encomienda una tarea fundamental en una sociedad democrática, la de representar a los litigantes. Este mandato exige que todos los acusados tengan la posibilidad de hablar con sus abogados con plena libertad, posibilidad reconocida por todos los Estados miembros. El secreto profesional comprende también el asesoramiento jurídico, incluido su contenido y existencia”.
El deber de transmitir información a otros intermediarios implica que estos otros intermediarios conocerán la identidad de los abogados intermediarios. También se les informará de su valoración de que el régimen fiscal correspondiente es declarable y de que han sido consultados al respecto. El TJUE recordó que este deber de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes.
La directiva ha sido controvertida desde su aprobación en 2019. El comité ejecutivo organizó una reunión general, a la que tuve el honor de asistir como ponente. En la referida conferencia, muchos juristas destacaron el delicado tema de la confidencialidad abogado-cliente. Los servicios jurídicos de la Comisión son conscientes de las posibles controversias que pueden suscitar las obligaciones anteriores, pero se basan en otras sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, cuando existen pruebas, demuestran que existen motivos para sospechar que la información concreta puede utilizarse para perseguir o prevenir el fraude fiscal.
Sin embargo, el foco de la polémica no está solo en el secreto profesional, sino también en la ambigüedad de los conceptos contenidos en DAC6 (mecanismos transfronterizos o indicadores de riesgos potenciales de elusión fiscal). Dentro del alcance otorgado por DAC6, cada estado miembro lo ha traducido más o menos a la normativa interna. En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra recogido en la Ley N° 10/2020, de 29 de diciembre de 2021, por la que se modifica el Código General Tributario. Siguieron varias regulaciones que obligaban a los contribuyentes o intermediarios a declarar ciertos mecanismos transfronterizos. En España siguen pendientes varios recursos en este sentido.
En conclusión, se puede argumentar que la inseguridad jurídica creada por la Directiva simplemente no puede justificarse frenando los intentos de evasión y elusión fiscal, ya que la legislación europea y española cuenta con mecanismos suficientes para combatir tales prácticas. Esperemos que la normativa española se revise pronto.
patricia lampreve es abogado y profesor certificado de derecho financiero y tributario
